1. I. Regulación.
Este delito está regulado en los arts. 248 a 251 del código
penal.
penal.
De la reforma del Código Penal de 2010 (L.O. 5/10 de
22.6) que entró en vigor el 23.12.10, destacamos en este
apartado las siguientes modificaciones:
22.6) que entró en vigor el 23.12.10, destacamos en este
apartado las siguientes modificaciones:
a) Se fija el importe de la estafa agravada en 50.000 euros (importe de la defraudación a partir del cual la pena que puede imponerse se extiende de 1 a 6 años y multa)
b) Se añade el art. 251 bis, que castiga a la persona jurídica, de acuerdo con el art. 31 bis.
II. Definición y conceptos
Se castiga la compra de mercancías con engaño, con intención de dejar impagadas las mismas, se simula que hay ánimo de pagar cuando en realidad se está ocultando la intención de eludir el pago.
El engaño debe ser anterior o coetáneo a la contratación.
Estas situaciones suelen aparecer cuando la empresa oculta su precaria situación económica, para comprar o contratar un servicio que de antemano sabe que no va a pagar.
Para demostrar la estafa se puede hacer referencia a los hechos anteriores, coetáneos o posteriores a la contratación fraudulenta.
Elementos de la estafa: Engaño precedente o concurrente, debe ser un engaño bastante, que debe originar error, un acto de disposición y realizarse con ánimo de lucro.
Consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos, es posible por tanto un engaño omisivo.
El engaño debe ser bastante, para poderse apreciar el delito de estafa, para ello debe atenderse a un baremo objetivo (estandar impuesto por la sociedad: comportamiento exigible a una persona media. En caso de que la persona no adopte este comportamiento preventivo, no podrá denunciar por un delito de estafa ), y otro subjetivo (que atiende a las características de la persona engañada). Por ejemplo el engaño a una persona culta deberá de ser de mayor entidad que el sufrido por una persona más sencilla)
Sentencia del T.S. de 28.1. 2004
El T.S. admite el dolo eventual (no es necesario el dolo directo), para cometer el delito de estafa.
Sentencia del T.S., 15.2.05
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2. Exención de responsabilidad (no responsabilidad), en los delitos patrimoniales entre las personas que detalla el art. 268 del C.P. y relación con el art. 103 Lecrim.
Art. 268 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos , por los delitos patrimoniales que se acusaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
Esta disposición no es aplicable a los extraños que participan en el delito.
El pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en reunión de fecha 15.12.2000, acordó mayoritariamente que dicha norma no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C.P.
Comentario: El art.103 de la Lecrim. no es aplicable a los delitos societarios, esta norma hace referencia a los derechos de la personalidad (Sentencia .T.S de 10.3. 1990)
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3. Nueva doctrina sobre la prescripción de los delitos, al amparo del Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno dela Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26.10.2010
3. Nueva doctrina sobre la prescripción de los delitos, al amparo del Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de
Este importante acuerdo fija como debe aplicarse el plazo de prescripción de los delitos en los supuestos que se indican a continuación:
1º. Computo de la prescripción en los supuestos de delitos que contienen en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado.
En estos casos para aplicar los plazos de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido según determine la resolución judicial, sin tenerse en cuenta las calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por Tribunal Sentenciador.
Ello supone, por ejemplo, que en caso de tramitarse inicialmente un hecho denunciado por estafa agravada ( art. 250 del C.P.), pero sin embargo en la resolución que resuelve el asunto, se considera que dicha agravación no concurre, el plazo de prescripción que deberá tenerse en cuenta para determinar si el delito está prescrito o no, será el plazo correspondiente al tipo básico (no agravado), que ha sido el admitido en la resolución judicial.
2º. Computo de prescripción cuando el delito es degradado a falta.
También se aplicará el criterio expresado en el apartado anterior, por ello el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos denunciados (delito o falta), que es aceptada por el tribunal.
Recordemos que las faltas prescriben a los 6 meses.
3º La prescripción en los delitos conexos o en el concurso de infracciones
Se sigue aplicando también en este caso el criterio expuesto en los dos casos anteriores y por tanto se tomará para calcular el plazo de prescripción, el delito más grave aceptado por el Tribunal en su Sentencia, en relación al conjunto punitivo enjuiciado.
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4. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la última reforma del C.P. del 2010
Relación de delitos que pueden cometer las personas jurídicas y sus penas.
A fin de concretar que delitos pueden cometer las personas jurídicas, se detallan los mismos en el siguiente esquema, concretándose la pena que se puede imponer.
Que la persona jurídica solo puede ser responsable de los delitos que se detallan a continuación, se deduce del primer párrafo del art. 31 bis. del C.P.
NORMA
|
DELITO
|
PENA
|
Art. 156 bis
|
Tráfico ilegal de órganos humanos.
|
(1), (2)
|
Art. 177 bis
|
Trata de seres humanos
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Prostitución y corrupción de menores
|
(1), (2)
|
Art. 197
|
Delitos contra la intimidad, derecho a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Estafas
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Insolvencias punibles.
|
(1), (2)
|
Art. 264
|
Daños, borrado, alteración de datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Propiedad intelectual, industrial, mercado y consumidores
|
(1), (2)
|
Arts. 301 y 302
|
Blanqueo de capitales
|
(1), (2)
|
Art. 305 al 310 bis
|
Delitos contra
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Delitos contra los derechos de los trabajadores
|
(1), (2)
|
Arts. 319
|
Delitos relativos a la ordenación del territorio: urbanización, construcción y edificación
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Delitos contra el medio ambiente y recursos naturales
|
(1), (2)
|
Art. 343
|
Delito relativo a la energía nuclear: radiaciones
|
(1), (2)
|
Art. 348
|
Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Delitos contra la salud publica
|
(1),(2)
|
Art. 399 bis.
|
Falsedad en tarjetas de crédito, debito y cheques de viaje
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Delito de cohecho
|
(1), (2)
|
Arts.
|
Delito de tráfico de influencias
|
(1), (2)
|
Art. 445
|
Corrupción de funcionarios públicos extranjeros
|
(1), (2)
|
Arts. 570 bis a 570 quáter
|
Delitos de organizaciones criminales
|
(3)
|
Art. 576 bis
|
Delitos de terrorismo.
|
(1) , (2)
|
(1)= Pena de multa
(2)= Podrán imponerse las penas descritas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 del C.P.
(3)= Disolución y consecuencias del art. 31 bis: multa.
El importe de la multa depende esencialmente de los siguientes factores:
- Beneficio obtenido, cantidad defraudada o perjuicio causado.
- Tiempo de prisión fijado para la persona física relacionada con la persona jurídica en cuestión.
- La capacidad económica de la persona jurídica. Así se deduce del art. 33.7, a) del C.P., al concretar que la multa puede ser por cuotas o proporcional.
Por último recordar que la persona jurídica es responsable penal en los siguientes supuestos:
- Por los delitos (detallados el cuadro superior) cometidos por los representantes legales y administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas cuando actúan en su nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho.
- Cuando las personas físicas ("empleados" de la personas jurídica), estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el primer párrafo, han podido realizar los hechos delictivos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y provecho de la persona jurídica, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
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5. Cómo convertir la atenuante de reparación del daño en muy cualificada
La atenuante puede aceptarse como muy cualificada (provocaría la reducción de pena de forma más intensa), cuando su efecto reparador es superior a lo normal. Así por ejemplo si el Ministerio Fiscal fija la responsabiliad civil en 8.000 euros y el acusado abona 12.000, lo cual además provoca que la acusación particular retire su solicitud de indemnización, estaríamos claramente en un supuesto de atenuante muy culaificada que beneficiaría al acusado en caso de ser condenado o de llegar a un acuerdo con la Fiscalía.
Como ha explicado el Tribunal Supremo, sentencia nº 884/2006 de 26 de septiembre, son atenuantes muy cualificadas aquellas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad.
Todo ello viene confirmado por la Sentencia del 31.5.2010 de la Sec 3ª de la A.P. de Barcelona
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La atenuante puede aceptarse como muy cualificada (provocaría la reducción de pena de forma más intensa), cuando su efecto reparador es superior a lo normal. Así por ejemplo si el Ministerio Fiscal fija la responsabiliad civil en 8.000 euros y el acusado abona 12.000, lo cual además provoca que la acusación particular retire su solicitud de indemnización, estaríamos claramente en un supuesto de atenuante muy culaificada que beneficiaría al acusado en caso de ser condenado o de llegar a un acuerdo con la Fiscalía.
Como ha explicado el Tribunal Supremo, sentencia nº 884/2006 de 26 de septiembre, son atenuantes muy cualificadas aquellas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad.
Todo ello viene confirmado por la Sentencia del 31.5.2010 de la Sec 3ª de la A.P. de Barcelona
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6. Estafa mediante un contrato laboral blindado.
Sobre este asunto les destaco que es posible cometer un delito de estafa utilizando un contrato laboral blindado "falso", en perjuicio de la empresa para la que se trabaja.
Hay pocas sentencias penales dictadas en este materia.
Al respecto he localizado una Sentencia muy interesante del Tribunal Supremo del año 2000.
El supuesto es el siguiente: El apoderado de una empresa organizó un despido para su mujer en base a una causa que no existió, ocultando la operativa al resto de socios, la señora estaba vinculada a la empresa por un contrato de los denominados blindados (indemnización especial en caso de despido), que también estaba confeccionado de forma fraudulenta (a espaldas de los socios y habiéndose pactado una fuerte indemnización), la indemnización se paga al tener firma en el banco de la empresa el referido apoderado.
Los hechos fueron calificados por el Tribunal como estafa, cometida por la trabajadora y el apoderado.
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7. Delito de estafa: el engaño debe ser bastante
El Tribunal Supremo tiene ya elaborada una doctrina muy matizada en la interpretación del requisito del engaño "bastante", necesario para que pueda hablarse de estafa.
El engaño ha de ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, sino que el engaño a de ser idóneo para conseguir doblegar la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente,según el ámbiente social y cultural en que ocurren los hechos.
Al ciudadano se le exige que se proteja de posibles engaños (se le aplica el principio de autoprotección), por ello los engaños burdos no son protegidos por el derecho penal.
En muchas ocasiones se defiende por el autor del delito, que no existe estafa, precisamente por estar delente de un engaño burdo y no haber ejercitado la victima la autoprotección que le es exigible.
En este sentido se pronuncian tanto las sentencias del Tribunal Supremo como las dictadas por las Audiencias Provinciales. Ejemplo de ello son: S.T.S. 802/2007 de 16.10.07, Sentencia A.P. de Barcelona,Sec 7ª de 18.3.2010
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8. Engaños que no se admiten como estafa o fraude, por haber actuado la victima sin la diligencia mínima exigible: falta la denominada "autoprotección".
La jurisprudencia esta exigiendo para poder condenar por el delito de estafa, que la victima del fraude haya actuado con un mínimo de diligencia a fin de evitar ser engañado, se le requiere que se proteja y que adopte unas cautelas mínimas cuando interviene en cualquier tipo de negocio para evitar ser defraudado.
El delito de estafa genérica viene regulado en el art. 248 y siguientes del C.P.
Dicha norma determina que existe estafa cuando concurren las siguientes circunstancias:
1. Los que con ánimo de lucro
2. Utilizan engaño bastante
3. Para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
El "engaño bastante", que es un concepto jurídico (determinado por la jurisprudencia), se define como el engaño que no puede ser fácilmente descubierto, sino que es idóneo para vencer a una persona que actúa con cautela, teniendo en cuenta las circunstancias culturales del sujeto pasivo
del delito (persona engañada), y tipo de relación entre autor y victima. A la persona culta y formada se le exige mayor sensibilidad para descubrir el engaño, al igual que a una persona que no esté vinculada previamente con el autor del delito.
Debe tenerse en cuenta para conocer si nuestro comportamiento es adecuado para evitar un fraude, las pautas sociales, o sea, como actúa normalmente el hombre medio, en el caso concreto para evitar ser engañado.
El concepto de engaño bastante se enlaza con la referida autoprotección de la victima, según se explica a continuación:
Si el engaño (causa del error sufrido), prospera y en consecuencia se obtiene por el defraudador un lucro, pero la victima no ha tenido interés o cautela en proteger su patrimonio (falta de autoprotección), así por ejemplo un comprador de un inmueble que no verifica la titularidad del vendedor en el Registro y resulta que no era el verdadero propietario, la actual jurisprudencia considera que no se ha cometido un delito de estafa, por la falta de diligencia del comprador. En estos casos al no concurrir el cuidado mínimo exigible a toda persona que realiza un negocio jurídico, se deja sin castigo penal al defraudador.
A continuación ponemos varios ejemplos de absolución por el delito de estafa al no haber actuado la persona engañada con la autoprotección referida:
1. Sentencia del Tribunal Supremo. nº 567/2007 de 20 de junio.
Entiende que no existe estafa por el administrador de una sociedad insolvente y de dada de baja en el Registro Mercantil, que fue utilizada para alquilar un local, y dejar impagados los alquileres.
Inicialmente la Audiencia Provincial condenó por estafa, pero el Tribunal Supremo absuelve, ya que reprocha la falta de autoprotección del arrendador y sus asesores, al no comprobar la situación en que se encontraba la sociedad arrendataria.
Tampoco se acreditó que hubiera fracasado un intento de cobro del arrendamiento por causa de la insolvencia de la sociedad.
2. Sentencia del Tribunal Supremo, nº 351/2007 de 3 de mayo.
Esta sentencia hace referencia claramente a la necesidad de autoprotección de la victima para poder denunciar por este delito.
También excluye el delito de estafa en los siguientes supuestos por falta de diligencia:
1. Cuando las entidades de crédito no se han asegurado adecuadamente de la solvencia del cliente y este no devuelve el crédito concedido.
2. Cuando un comprador no comprueba el estado de cargas en el registro, resultando que realmente el inmueble estaba embargado.
3. Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1079/2007 de 27.12. 08. Aranzadi RJ 2008/777
Esta sentencia absuelve del delito de estafa a empresa compradora de material que resulta insolvente, ya que el administrador de la empresa vendedora no verificó la solvencia de aquella empresa.
El Tribunal Supremo absuelve, aunque
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9. El Principio acusatorio.
El concepto de autor incluye al cooperador necesario. Imposibilidad de que elTribunal introduzca hechos no alegados en los escritos de acusación.
El Principio Acusatorio exige una correlación entre la acusación y la sentencia, de tal manera que el imputado pueda articular su defensa con garantías, debiendo conocer que hechos y delitos se le imputan para que pueda defenderse, sin que la sentencia de forma sorpresiva le pueda condenar por un delito del que no se le acusaba inicialmente, y respecto del cual consiguientemente no pudo organizar su defensa.
El concepto de autor incluye al cooperador necesario. Imposibilidad de que elTribunal introduzca hechos no alegados en los escritos de acusación.
El Principio Acusatorio exige una correlación entre la acusación y la sentencia, de tal manera que el imputado pueda articular su defensa con garantías, debiendo conocer que hechos y delitos se le imputan para que pueda defenderse, sin que la sentencia de forma sorpresiva le pueda condenar por un delito del que no se le acusaba inicialmente, y respecto del cual consiguientemente no pudo organizar su defensa.
Por ello son los hechos y el delito por el que se acusa los parámetros que condicionan el principio acusatorio.
Respecto a los hechos es incontestable que la base fáctica de las Acusaciones y del Ministerio Fiscal que hacen constar en sus escritos de acusación, vinculan al Tribunal y este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo, lo que no impide que pueda ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido, directamente relacionado con el objeto procesal, resultantes de la prueba practicada en el juicio oral en aras a una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido.
El otro elemento vinculante para el Tribunal lo constituye la calificación jurídica hecha por las acusaciones o Ministerio Fiscal:
Delito cometido
Consumación
Grado de participación del acusado
Circunstancias agravantes
Que deben estar recogidas por las acusaciones de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente de lo que por ley corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores.
No se puede condenar por delito distinto ni se puede apreciar en la sentencia un grado de ejecución o la participación más grave, ni apreciar la existencia de agravación no pedida, salvo de supuestos de homogeneidad (homogeneidad de delitos), entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión
Teniéndose en cuenta que la ley equipara al autor con el cooperador necesario (art. 28 C.P.), el hecho de acusar como autor y ser condenado como cooperador necesario no supone ninguna infracción.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 28.4.2010
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10. Cómo puedo tener acceso a la atenuante de reparación del daño art. 21.5ª del C.P. aunque se haya iniciado el Juicio Oral
Si bien es cierto que la norma que regula este asunto, art. 21. 5ª del C.P., exige para poder tener acceso a esta atenuante de reparación del daño, que la reparación se realice antes de iniciado el Juicio Oral (normalmente abono de una indemnización a la víctima), en caso de haberse inciado el Juicio entiendo que de acuerdo con el Tribunal Supremo, se puede uno beneficiar de dicha atenuante (pago de la indemnización en ese momento), a través de la aplicación de la atenuante analógica, regulada en el art. 21.6ª C.P.
Se trata de una posiblidad excepcional, por desviarse de la norma escrita.
Nunca debe de haber terminado el juicio para intentar la aplicación de esta posibilidad (reparación del daño durante la celebración del Juicio )
En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 23.2.2011, que alude a dos antecedentes anteriores, las sentencias de 28.2.2003 y 2.12.2003.
En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 23.2.2011, que alude a dos antecedentes anteriores, las sentencias de 28.2.2003 y 2.12.2003.
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11. El delito de estafa. En general es posible su comisión concurriendo únicamente dolo eventual. Comento un caso de estafa inmobiliaria mediante dolo eventual.
El dolo eventual existe cuando el sujeto que actua (sujeto activo del delito), tiene conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado (evento dañoso), y tiene la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca.
El Tribunal Supremo admite el dolo eventual como medio para poderse cometer el delito de estafa. En este sentido se pronuncia la S.T.S. de 15.2.2005.
Entendemos que debe seguirse el camino marcado por el Tribunal Supremo, que sí admite el dolo eventual.
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12. En muchas ocasiones el infractor penal o denunciado, una vez ha conseguido sus propósitos fraudulentos, a fin de ocultar el dinero obtenido suele realizar transferencias (o entregadas de dinero), a determinados familiares o amigos, que son totalmente ajenos al delito y no han participado en los hechos delictivos.
11. El delito de estafa. En general es posible su comisión concurriendo únicamente dolo eventual. Comento un caso de estafa inmobiliaria mediante dolo eventual.
El dolo eventual existe cuando el sujeto que actua (sujeto activo del delito), tiene conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado (evento dañoso), y tiene la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca.
Así, por ejemplo si se asesta una puñalada en el abdomen de otra persona, es evidente que cabía la posibilidad, e incluso es muy probable, que le pueda causar la muerte,sin que ese conocimiento llevara al sujeto a reprimir su acción, por lo que existe dolo (intención de causar el daño), aunque sea de caracter eventual.
El Tribunal Supremo admite el dolo eventual como medio para poderse cometer el delito de estafa. En este sentido se pronuncia la S.T.S. de 15.2.2005.
Sin embargo he localizado una sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec.2ª, Ponente, Sr. Grau, de fecha 2.6.2009, que no admite el dolo eventual en el delito de estafa, al entender que el delito de estafa requiere que la persona actúe utilizando un ardid o conducta engañosa que producta un error en una tercera persona, induciéndole a realizar una disposición que de otro modo no hubiera realizado, por tanto entiende que no puede concurrir el dolo eventual, según se ha definido. Solo podría cometerse el delito existiendo dolo directo (intención de engañar)
Entendemos que debe seguirse el camino marcado por el Tribunal Supremo, que sí admite el dolo eventual.
Este tipo de dolo (forma de actuar), es en muchos supuestos de estafa, la única forma de probar su concurrencia, así pudiera existir por ejemplo, en una permuta inmobiliaria de terreno por inmuebles, que no son construidas las viviendas, porque la construcción de los inmuebles solo se podía realizar dedicando todo el dinero de la hipoteca solicitada por el constructor a realizar la construcción (según las explicaciones expuestas en la solicitud del crédito hipotecario o deducibles de la economía de la sociedad), pero sin embargo el constructor dedica parcialmente ese dinero a otros fines de su empresa (existe por tanto dolo eventual, pues aunque no exista la intención de cometer el delito, sabe que dedicando el dinero a otros fines, nace la posibilidad de no poder construir las viviendas referidas).
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12. En muchas ocasiones el infractor penal o denunciado, una vez ha conseguido sus propósitos fraudulentos, a fin de ocultar el dinero obtenido suele realizar transferencias (o entregadas de dinero), a determinados familiares o amigos, que son totalmente ajenos al delito y no han participado en los hechos delictivos.
En estos casos, puede solicitarse la aplicación del art. 122 del C.P., ya que todas las disposiciones realizadas por el denunciado o querellado a título lucrativo (sin contraprestación alguna), deberán ser devueltas a los perjudicados por las personas que han recibo el dinero (regalo).
En este sentido se pronuncia la norma del referido artículo y la famosa sentencia de la Audiencia Nacional , Sala de lo Penal, Sec. 4ª, Sentencia nº 18 de 25.3. 08, en el asunto Gescartera.
Es decir, todos los importes que han salido del ámbito del denunciado de forma lucrativa (no onerosa), se debe solicitar que se depositen en el Juzgado, para que en el momento que proceda, se entreguen a los perjudicados.
La referida sentencia de la Audiencia Nacional , se apoya en la S.T.S de fecha 7.12.06, que explica que la responsabilidad de las personas que han recibido dinero a titulo lucrativo, no tiene su responsabilidad en la
participación en el delito, si no de MODO OBJETIVO en la existencia de un beneficio a titulo lucrativo.
La parte perjudicada por el delito deberá denunciar como responsables civiles a todas las personas físicas o jurídicas que resulten beneficiadas a título lucrativo (art. 122 C .P.), de las transferencias o entregas de dinero recibidas.
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13. Cómo solicitar la extinción de responsabilidad por
prescripción
13. Cómo solicitar la extinción de responsabilidad por
prescripción
En primer lugar destaco que la prescripción se puede solicitar en cualquier momento del proceso.
La argumentación ante el Juzgado podría ser la siguiente, comentándose a partir de la letra d), la normativa aplicable:
Esta parte ha advertido que los delitos que se imputan a mi mandante por haber presuntamente participado, en la comisión de un delito contra la Hacienda Pública (delito fiscal), estarían prescrito, de acuerdo con las siguientes circunstancia
1. La empresa investigada por presunto fraude en el IVA, respecto de los ejercicios 2002 y 2003 , es la empresa denominada X
2. Mi defendido fue administrador de una empresa proveedora de material a la empresa investigada, girando las correspondientes facturas.
3. La Agencia Tributaria emite un informe sobre la sociedad investigada en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de los ejercicios de 2002 y 2003
Dicho informe es remitido a la Fiscalía, el 10.1.2008, adjuntándose una nota firmada por la Delegada Central de la Agencia Tributaria , advirtiendo que la defraudación del ejercicio del 2002 prescribía el próximo 30.1.2008:
" Es de significar que la acción penal por la defraudación del ejercicio del 2002 prescribirá el próximo día 30 de enero del 2008"
4. Ante esta situación de premura, la Fiscalía decide presentar denuncia breve (sin fundamentar de forma bastante), por estos hechos, referente a unos posibles delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. Penal.
En la propia denuncia se solicita al Juzgado que se dicte el correspondiente Auto antes del próximo 30.1.2008, fecha de prescripción del primero de los ejercicios citados.
5. El Juzgado dicta un Auto de incoación de diligencias previas el 28.1.2008, con las siguientes características:
a) En la parte de " Hechos", se explica que se ha presentado una denuncia el 25 de enero de 2008, por el Ministerio Fiscal, por delitos contra la Hacienda Pública.
En primer lugar destacamos que el Auto no determina de qué ejercicios se trata, ni de qué impuesto se trata. Este sería el primer impedimento para entender que el Auto referido puede interrumpir la prescripción. Así lo dice el T. Supremo.
En segundo lugar no se determina contra que personas se dirige, según preceptúa el art. 132.2 del C.P.
b) En los "Razonamientos Jurídicos", solo se explica que procede realizar
las diligencias, que se acordarán en la parte dispositiva (en esa parte del Auto no se acordó ninguna diligencia).
c) El Auto en su parte dispositiva solo explica que se incoan las oportunas Diligencias Previas, quedando los Autos a la vista para acordar lo procedente.
d) De acuerdo con la doctrina ya asentada del T. Constitucional: Sentencias de 63/2005, 29/2008, 147/2009 y 195/2009, es necesaria para interrumpir la prescripción no solamente la presentación de una denuncia, sino un "acto de interposición judicial" contra una persona determinada, que garantice la seguridad jurídica.
Además esa actuación judicial debe ser de una calidad e intensidad suficiente, para entender interrumpido el plazo prescriptivo y dirigido contra una persona determinada.
Más aún, la reforma del C. Penal del 2010, asume claramente esta doctrina, así consta en el art. 132.2 :
La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta.
Dicha norma sigue explicando, regla 1ª, que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada, cuando "se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.
Pues bien, nada de ello cumple el Auto de fecha 28.1 2008, de incoación de las Diligencias Previas.
Dicho Auto incurre en tales deficiencias, ya que se dicta para aparentar que se incoa un procedimiento en forma, cuando en realidad el objetivo único del Auto es dar a entender que se incoa un procedimiento para intentar
interumpir la prescripción.
Dicho Auto no supone una actuación sustancial con eficacia para interrumpir la prescripción: por cuanto no está fundamentado ni se dirige contra persona alguna, viola el derecho a la tutela judicial efectiva, a un
proceso con todas las garantías y el principio de legalidad.
Lo más importante y esencial es que el propio Auto no considera inicialmente imputado a ninguna persona (o indicar que no se incluye como imputado al defendido, si fuera el caso)
Es sólo por providencia de 11 de junio del 2010, cuando el proceso se dirige contra el suscribiente, al citársele como imputado, es decir, cuando el delito está claramente prescrito, tanto el presunto delito fiscal correspondiente al ejercicio del 2002 como del 2003.
g) Para enjuiciar este asunto en estos momentos debe tenerse en cuenta la doctrina del T.C. referida y la normativa mencionada, que afecta a como
debe ser la "actuación judicial", para poderse entender dirigido el proceso contra una persona. (No debe tenerse en cuenta la jurisprudencia superada del T.S)
Dicha doctrina Constitucional y además también la reforma del C. Penal exigen no solo que intervenga el Órgano Judicial para interrumpir la prescripción, sino que su intervención o "interdicción judicial", debe ser de una calidad e intensidad bastantes, requiriéndose que se dicte una resolución motivada y contra una persona determinada (presunta participación en un hecho delictivo).
Si estas circunstancias las relacionamos con las fechas detalladas con anterioridad, nos hace entender que los presuntos delitos imputados al suscribiente estarían prescritos, de acuerdo con el art. 131.1 y 132.2 del C.P.
h) También debe tenerse en cuenta que la Agencia Tributaria , no ratificó la denuncia interpuesta por la Fiscalía, ni de forma previa o posteriormente al Auto de 28.2. 2008.
El Suplico dirigido al Juzgado podría ser el siguiente: Que se acuerde extinguida la responsabilidad penal del acusado por prescripción, acordándose el archivo del proceso en relación a él.
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14. Averiguación de bienes del responsable penal y civil
En el ámbito del proceso penal para la averiguación de los bienes del responsable penal o civil, se puede acudir a los siguientes sistemas:
La Ley General Tributaria también ampara la consulta del patrimonio del responsable, previa consulta de los Organos Jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal, en los casos en qué el delito sea perseguible no solo a instancia del agraviado
2. Relacionado con este asunto comentamos dos supuestos vinculados:
a) La posibilidad que la Ley Hipotecaria concede, solo al Juez penal, para embargar bienes puestos a nombre de terceros (amigos, sociedades, etc..del responsable), cuando podamos demostrar, indiciariamente, que pertenecen al responsable, que pretende quedarse insolvente.
b) La posibilidad de acudir a un investigador privado para localizar los bienes del responsable, o actividades encubiertas.
En el ámbito del proceso penal para la averiguación de los bienes del responsable penal o civil, se puede acudir a los siguientes sistemas:
1. Solicitar información a la Agencia Tributaria Estatal y a las Administraciones Tributarias forales, para el embargo de bienes de los responsables civiles para el cumplimiento de la responsabilidad civil fijada en sentencia condenatoria
La Ley General Tributaria también ampara la consulta del patrimonio del responsable, previa consulta de los Organos Jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal, en los casos en qué el delito sea perseguible no solo a instancia del agraviado
2. Relacionado con este asunto comentamos dos supuestos vinculados:
a) La posibilidad que la Ley Hipotecaria concede, solo al Juez penal, para embargar bienes puestos a nombre de terceros (amigos, sociedades, etc..del responsable), cuando podamos demostrar, indiciariamente, que pertenecen al responsable, que pretende quedarse insolvente.
b) La posibilidad de acudir a un investigador privado para localizar los bienes del responsable, o actividades encubiertas.
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15. La pena del delito continuado (art. 74.1 del Código Penal), es compatible con el subtipo agravado del art. 250.1.5º del C.P. (defraudación que supera los 50.000 euros), por tanto pueden aplicarse ambos preceptos a un mismo caso.
Las consecuencia penológoicas (agravación de la pena), por aplicación de la norma que regula el delito continuado (art. 74.1 del C.P.), es plenamente compatible con la concurrencia del subtipo agravado establecido en el art. 250.1.5º del C.P. (cuantía del importante del fraude, también aplicable al supuesto de la apropiación indebida, art. 252 del C.P.).
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo por acuerdo del Pleno no jurisdicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30.10.2007.
Ello supone que a una misma conducta se le pueda aplicar la pena más grave por aplicación del precepto que regula el delito continuado y además también la aplicación de la pena más gravosa por estar delante una cuantía considerada importante por la propia norma penal, tal como ocurre para el delito de estafa, art. 250.1.5º del C.P., pero solo cuando concurre el siguiente requisito:
Que una de las cantidades objeto del delito (delito continuado), supere por sí sola y sin añadir a la misma las restantes sumas vinculadas al delito, el importe mínimo de 50.000 euros, señalado por el Código Penal para estos casos, art. 250.1.5º del C.P.
En este sentido se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 7ª Ponente, Dº Luis F. Martinez de fecha 22.7.2009
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo por acuerdo del Pleno no jurisdicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30.10.2007.
Ello supone que a una misma conducta se le pueda aplicar la pena más grave por aplicación del precepto que regula el delito continuado y además también la aplicación de la pena más gravosa por estar delante una cuantía considerada importante por la propia norma penal, tal como ocurre para el delito de estafa, art. 250.1.5º del C.P., pero solo cuando concurre el siguiente requisito:
Que una de las cantidades objeto del delito (delito continuado), supere por sí sola y sin añadir a la misma las restantes sumas vinculadas al delito, el importe mínimo de 50.000 euros, señalado por el Código Penal para estos casos, art. 250.1.5º del C.P.
En este sentido se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 7ª Ponente, Dº Luis F. Martinez de fecha 22.7.2009
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16. El delito de estafa: Tribunal Competente.
El delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado actuaciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial), y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad).
Por ello cualquiera de las jurisdicciones referidas son competentes para conocer de los hechos
Auto del T.S. de 29.4.2011 (Sala Penal, Sec. 1ª) y Auto de 1.4.2004
En igual sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del T.S.
En ese Pleno se adoptó el siguiente acuerdo:
" ..el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa.."
Juan Carlos Tejedor
Abogado.
